Resumen:

Con enormes expectativas, Colombia introdujo a su ordenamiento jurídico una nueva manera de contratar con el Estado: las Asociaciones Público Privadas, en adelante APP. Ese año, mediante la Ley 1508 de 2012, se estrenó la figura. Doce años después de su expedición, todos nos preguntamos si en realidad terminó siendo apenas la cuarta generación de concesiones viales o, en realidad, como se espera, podrán permitir la dotación de infraestructura social no sólo para el nivel central, sino también en los departamentos y municipios; pero además, impactando no sólo la infraestructura vial, sino los equipamentos del sector salud, cultura, inmobiliario institucional, inmobiiliario urbano y tantas necesidades colectivas que tenemos en materia de infraestructura. El presente texto, parte de la premisa de que hasta hoy, las APP han funcionado y bien en materia de concesiones viales, pero en cambio no ha sido posible su concresión para otras infraestructuras. Trataremos de explicar las razones para que ello sea así y si esta figura tiene futuro.

  1. La figura de la APP en Colombia. Sus orígenes

La primera regulación legal de las Asociaciones Público Privadas en Colombia, se inicia con la expedición de la Ley 1508 de 2012. Ese cuerpo de normas original, buscó el establecimiento de las reglas bajo las cuales podía conformarse una asociación de este tipo, pero además introdujo los elementos que le son propios y, hasta entonces, completamente novedosos en el ámbito de la contratación pública. Como caracteres principales se destacan:

  • La retribución del desarrollador se realiza principalmente con la explotación económica de la infraestrucura o servicio
  • Se incluye el capital privado en el desarrollo total o parcial de obras de infraestructura o en la prestación de servicios públicos
  • Se permite el pago en especia al particular, en la práctica, principalmente con inmuebles
  • Se regula la manera en que un proyecto público puede ser desarrollado a partir de la iniciativa privada.

El pago se realiza por niveles de servicio, es decir que cualquier pago, ya sea con dineros públicos o provenientes de la explotación de la propia infraestructura, está condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas etapas del proyecto, así como a las particularidades de cada proyecto en torno de los indicadores que permiten medir la gestión del particular. Así, la retribución al contratista privado no depende de avances de obra ni de etapas contractuales, sino del cumplimiento de niveles y estándares de servicio.

Lo que posibilita esta tipología contractual es la ejecución de proyectos de largo plazo que por su naturaleza requieren un amplio período para que los inversionistas puedan obtener la tasa adecuada de rentabilidad sobre su inversión, buscando en todo caso la mayor eficiencia en la utilización de los bienes y recursos públicos.

En su contexto histórico, debe destacarse que las asociaciones público privadas surgen como alternativa a la caída en la inversión pública, que se presenta -mas hoy- en todo el mundo, pero especialmente en América Latina, considerando los niveles de ingreso de los países que la conforman.

La siguiente gráfica, es bastante ilustrativa sobre la caída en los niveles de inversión[1]:

 

Gráfico 1. Niveles de inversión pública en países miembros de la OCDE

Gráfico 2. Niveles de inversión pública en América Latina

Como se ve, las tendencias en matería de inversión pública en relación con el PIB es diferente entre países y regiones, con caídas significativas para entonces en los países miembros de la OCDE (hoy Colombia lo es) y los de América Latina, en este última, con una caída cercana si no mayor al 50%.

Estas situaciones de falta de recursos para inversión, se buscan contrarrestar usualmente con el estímulo a la inversión privada. Lo otro es una reforma tributaria, que verdaderamente grave a los que tienen la riqueza, pero esto último no es viable políticamente en nuestra región.

Siendo así, se hacía y se hace mas necesario aún hoy, estimular modelos que, como el de APP, permitan la inversión privada directa en la infraestructura pública, pues el panorama de las finanzas en latinoamerica es de un alto nivel de endeudamiento y, por lo tanto, por lo menos antes de la actual Pandemia, la prioridad consitía en fortalecer el control y reducir la deuda pública.

En consecuencia lo que se creó es básicamente un esquema contractual para inversiones de monto significativo y, consecuencialmente,  de largo plazo, con miras a que sea principalmente la explotación económica de la infraestructura la que garantice el retorno de la inversión.

Desde luego, el ámbito de aplicación es bastante amplio, pero siempre partiendo de la base de que o se construirá una infraestructura o esta ya existe y se intervendrá de alguna manera con el esquema APP. Así, es posible aplicarla al diseño y construcción de una infraestructura y sus servicios asociados, o su construcción, reparación, mejoramiento o equipamiento, actividades todas estas que deberán involucrar la operación y mantenimiento de dicha infraestructura. De igual maenra, se incluye la infraestructura para la prestación de servicios públicos.

  1. El despegue

Las APP pudieron despegar sin mayores contratiempos, como una cuarta generación de concesiones viales. Al efecto, recordemos las características de cada generación:

La primera, con financiación 100% pública, principalmente a través de INVIAS. Surge en el año de 1993, momento para el cual  la red vial nacional estaba conformada por rutas troncales y transversales. Su desarrollo mostró múltiples dificultades que derivaron en extracostos para el erario público, debido a la falta de estudios definitivos y previos a la contratación y a la falta de permisos, principalmente licencias ambientales y predios requeridos para el asentamiento de la nueva infraestructura.

En la segunda generación, se procuró por una mejor redistribución de riesgos y alto grado de planeación en los diseños y estudios para que mejorara el resultado. Adicionalmente, se trasladó al contratista la responsabilidad de gestionar y obtener los permisos y licencias y a realizar la gestión predial, pero ello terminó en afectaciones graves a los concesionarios, quienes además trataban de recuperarse de cuenta de la reducción de especificaciones técnicas, derivando en menor calidad del producto y mayores costos de mantenimiento, además de la afectación a los usuarios.

La tercera generación tuvo como propósito el desarrollo de corredores viales que conectaran los principales centros de consumo con los principales centros de producción y estos con los puertos. Ya en el detalle de la relación contractual, se realizó especial esfuerzo en garantizar no sólo la construcción con especificaciones adecuadas, sino el mantenimiento cabal y pleno esas vías,  implementando a la vez un concepto de gradualidad, que consiste en ejecutar la inversión de infraestructura de transporte al ritmo que lo determine la demanda de tráfico, que es una primera gran previsión, en procura de construir infrestructuras que de veras puedan pagarse por vía de tarifas. En medio de ello, un elemento muy importante lo constituyó la unificación del criterio para el cobro de peajes y la estandarización del servicio y seguridad para los usuarios de las carreteras en todo el territorio nacional.

La cuarta generación, además de recoger los aprendizajes de los modelos que lo antecedieron, da aplicación plena a los caracteres de la figura APP, que ya reseñamos líneas atrás y son sin duda las muestras concretas de esta tipología aplicada en la práctica.

  1. La primera talanquera[2]

Nuevas concesiones viales pudieron ver la luz porque ellas son el típico modelo concesional, sin duda el mas desarrollado en el mundo y quizás el primero que surgió. El privado construye o amplía la vía existente y explota las peajes para pagarse, bien los existentes, ya los que él instala de acuerdo con los hitos que cumple y según las estipulaciones específicas del contrato.

Sin embargo, para que pudieran verse nuevas modalidades de APP o la figura aplicada en otro tipo de infraestructuras, en otros sectores y teniendo como destinataria a otros entes territoriales como los departamentos y los municipios, la esperanza estuvo cifrada en una de las novedades que introdujo la Ley 1508, consistente en la posibilidad de pagar con derechos reales parte de la retribución, además sin que ello computara como porcentaje de la inversión pública. El camino estaba servido:

 

Un municipio tiene un palacio municipal obsoleto, pero sin embargo muy bien localizado, pues generalmente dicha edificación es el punto mas central de un municipio y, además, con terreno inutilizado a su alrededor. En este caso, un particular puede formular una APP en la cual propone la construcción de un nuevo palacio municipial en el lote sin usar, con locales comerciales en los primeros pisos de la nueva edificación y, además, la posterior demolición o rehabilitación del edifico existente, donde también se realizan nuevos desarrollos, ya esta vez por ejemplo con una mixtura de locales y oficinas, para uso institucional, pero también de particulares, muy interesados de ubicarse contiguos al palacio municipal, con cuya explotación se pagaría el particular la inversión realizada para dotar de una nueva sede al municipio.

Esto lo permitía el artículo 5º  de la Ley 1508 en su versión original. De hecho, podría decirse que las primeras iniciativas privadas que comenzaron a recibirse en el país lo fueron para este fin, en forma mas o menos parecida a la que acaba de describirse. Así era la norma:

Artículo 5o. El derecho al recaudo de recursos por la explotación económica del proyecto, a recibir desembolsos de recursos públicos o a cualquier otra retribución, en proyectos de asociación público privada, estará condicionado a la disponibilidad de la infraestructura, al cumplimiento de niveles de servicio, y estándares de calidad en las distintas etapas del proyecto, y los demás requisitos que determine el reglamento.

PARÁGRAFO. En los esquemas de asociación público privadas podrán efectuarse aportes en especie por parte de las entidades territoriales.

En todo caso, tales aportes no computarán para el límite previsto en los artículos 1317 y 18 de la presente ley.

Los gobiernos locales y regionales podrán aplicar la plusvalía por las obras que resulten de proyectos app. (Negrillas nuestras)

Sin embargo, cuando tales iniciativas surtían el de todas formas extenso procedimiento que debe agotarse para consolidar una APP, apareció una primera reforma completamente centralista, que limitó esta posibilidad sólo a entidades del orden nacional. Se trató del artículo 37 de la Ley 1753 de 2015 o Ley del Plan, que rezaba así:

PARÁGRAFO 4o. En proyectos de asociación público-privada de iniciativa pública del orden nacional, la entidad estatal competente podrá reconocer derechos reales sobre inmuebles que no se requieran para la prestación del servicio para el cual se desarrolló el proyecto, como componente de la retribución al inversionista privado. (Negrillas nuestras)

Otra restricción adicional contenida en esta misma norma, que igualmente impidió la materialización de muchísimas APP que se gestaban, lo constituye el hecho de que también la circunscribió a aquelals de iniciativa pública. Es decir que sólo si el proyecto surgía de la entidad estatal podía desarrollarse.

Ya frenadas las iniciativas en este sentido y mas de dos años después, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de la expresión “orden nacional”[3], con lo cual habilitó el pago a los particulares mediante reconocimiento de derechos reales sobre inmuebles, o pago en especial, pero se mantuvo el hecho de que sólo aplicara a proyectos de iniciativa pública, que mal podía declararse inexequible, pues todo indica que es razonable visto en términos de la facultad de configuración del legislador, así no lo sea en el terreno de lo práctico o a la hora de buscar que de veras se puedan llevar a cabo desarrollos que involucren pagos en especie con bienes inmuebles.

  1. El segundo obstáculo

En este caso, la dificultad para concretar las APP estaba desde el texto original de la Ley. Se trata de la prohibición de celebrar este tipo de contratos en el último año de gobierno (artículo 27, numeral 6º).

La norma tenía una buena intención y va en armonía de la prohibición de comprometer vigencias futuras y demás disposiciones que buscan que cada mandatario ejecute en su período las obras que él mismo estructura y financia. Sin embargo, la dificultad en este caso radica en que el procedimiento para el desarrollo de una APP es extenso, en razón de los niveles de estructuración que deben tenerse para su firma, el hecho de que debe alcanzarse la factibilidad y las etapas de publicidad que debe surtir antes de la firma con el particular. En medio de ello, la obtención de los permisos y licencias, además de las autorizaciones del nivel central, el otorgamiento de facultades por parte de los cuerpos colegiados, etc.

De esta manera, los proyectos o se quedaban en el último tramo porque cuando por fin todo se superaba ya se llegaba al último año del mandatario correspondiente, o simplemente el particular no se animaba a presentar la iniciativa, considerando que el tiempo no iba a alcanzar. Tampoco las entidades sacaban el proceso de iniciativa pública, al ver que el tiempo no les alcanzaría.

  1. Otro obstáculo para algunas entidades

La Ley inicialmente dejó por fuera la posibilidad de que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%) y las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales o mixtas, pudieran ser parte de contratos APP.

Esto, obviamente, si bien no es un obstáculo para todas las APP, impedía que este tipo de entidades, que por su naturaleza, condiciones de operación, relativa autonomía y mayor nivel de especialidad,  pudieran ser las que más ágilmente concretaran los procesos.

La Ley 1882 de 2018, trató de paliar un poco la situación, aclarando que dichas entidades si bien no podían ser destinatarias de las APP, sí podían participar en los procesos que abrieran otras entidades, lo cual quizás pudiera llevar a que se concretara uno que otro proyecto, pero en todo caso, seguía siendo muy lamentable que se excluyera tan grueso número de entidades del Estado de esta tan necesaria figura, máxime cuando, se repite, generalmente son estas las entidades que tienen mayor nivel de especialización y casi siempre mejor estructura para evaluar los proyectos. 

  1. El panorama actual

Hoy, podemos decir que los obstáculos reseñados con alguna amplitud en este escrito, se han superado legislativamente y, en teoría, están dadas las condiciones para que se puedan concretar las APP que se pensaron desde un primer momento, mas allá de aquellas que tienen por objeto la infraestructura vial.

La expedición de la Ley 1882 de 2018, que fue una reforma a la contratación estatal en su conjunto, tocó sin embargo, varios aspectos de las APP y, muy recientemente, la última Ley del Plan o Ley 1955 de 2019, corrigió los aspectos en que la 1882 se había quedado corta y además facilitó enormemente el desarrollo de las iniciativas tanto públicas como privadas. Es claro que, legislativa y reglamentariamente, se han recogido las inquietudes de particulares y funcionarios públicos y se ha aprendido de las experiencias en relación con los proyectos frustrados, para corregir esos obstáculos.

En efecto:

  • Se dijo claramente que todas las entidades pueden efectuar pagos con derechos reales sobre bienes inmuebles y no sólo las del orden nacional. (Ley 1882, Art. 13)
  • Se amplió nuevamente la posibilidad de pagos en especie tanto a las APP de iniciativa pública como privada. (Ibídem)
  • Se retiró la restricción para contratar en el último año de Gobierno. Más aún, se permite con mucha claridad el compromiso de vigencias futuras y su aprobación por los cuerpos colegiados, aún en ese último año. (Ley 1995, Art. 113, num. 6º)
  • Se permite que las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por ciento (50%) y las empresas de servicios públicos domiciliarios oficiales o mixtas, puedan ser parte de contratos APP. (Art. 104)
  1. ¿Por qué decimos que la APP es una figura aún por descubrir?

Creemos que con lo expuesto brevemente, se confirma por qué afirmamos que la figura APP está apenas por descubrir.

Hemos mostrado que el modelo es bueno, necesario para Colombia, que posibilitará el desarrollo de infraestructura y la satisfacción de necesidades que, o no podrán realizarse o se tardarían mucho, si no es con la inversión privada. Pero, a la vez, hemos visto cuáles fueron los elementos legales que impideiron la concreción de las APP en las entidades territoriales distintas de la Nación y en infrestructuras distintas de las vías.

A la vez que señalamos las dificultades que se han prestando, vimos también que estas se han corregido muy recientemente, apenas en los años 2018 y 2019, en este último de manera creo que mas decidida, con las normas introducidas en el Plan de Desarrollo (Ley 1995).

Habiéndose superado las dificultades que se identificaron desde un comienzo y aquellas que a lo largo de estos doce años han impedido que se concretes las APP consideramos que Colombia comenzará a descubrir esta figura en forma concreta, que comenzaremos a ver infraestructuras de otros órdenes en desarrollo: Instituciones educativas plenamente dotadas, hospitales pudiendo atender mas pacientes y con mayor nivel de complejidad, nuevos amoblamientos urbanos, tales como parques recreativos, escenarios deportivos, etc., nuevos sedes de la administración públic, que sean mas accesibles al ciudadano y permitan que las gestiones de los particulares resulten en una experiencia agradable en lugar de una molestia. En fin, una cantidad de desarrollos que no sólo aliviarán necesidades colectivas, sino que además dinamizarán la economía y generarán nuevos y mejores desarrollo en su entorno, pues es sabido que la infraestructura pública impacta positivamente las zonas donde se asienta, constituyéndose en dinamizador, en impulsador de otros muchos desarrollos a todo su alrededor.

La APP llegó para quedarse y recién ahora requerirá de consultores con conocimiento experto y dedicado que acompañen la multitud de procesos que se aproximan.

En Buró Jurídico Consultores S.A.S., nos hemos preparado para este momento y estamos listos para ayudar en los procesos que Asociación Público Privadas que el país necesita.

 

Medellín, noviembre 01 de 2020

Jaime Andrés Cuartas Cardona
Abogado – Director

[1] Fondo Monetario Internacional, Departamento de Finanzas Publicas. Seade, Jesús, 2005. Https:// https://colaboracion.dnp.gov.co/CDT/Participacin%20privada%20en%20proyectos%20de%20infraestructu/Jesus%20Seade%20%20conference%20on%20PPP%20espa%C3%B1ol.pdf
[2] RAE: Valla, pared o cualquier lugar que sirve de defensa o reparo.
[3] Sentencia C-346-17 de 24 de mayo de 2017